物权法你慢点走啊,你慢点走

　　物权法你慢点走啊，慢点走

　　-------- 来自法律工作者的紧急报告

　　毋庸讳言，当《物权法(草案)》终于摆到全国人大会议代表桌子上的时候,许多法学家似乎松了一口长气，以为我国在法制建设的征程中又谱写了一个划时代的篇章. 本人不以为然,特发表陋室观点,与积极推进<物权法>出台的专家商榷.

　　引言：漫谈立法及背景

　　向人大写报告谈立法及背景问题，一定会被更多的人认为是班门弄斧。然而，笔者以为斧，如不到班门去弄，反而显的不够庄重。基与此，本人认为：所谓的立法，是立法机关为了保护弱者，调整财产分配，建立社会秩序，最大限度的促进社会发展与和谐而通过既定程序设立社会规范(该规范是社会成员都必须遵守的，不是少数人可以凌驾其上的)的活动。所谓背景：理论上是指马克思主义，列宁主义，毛泽东思想，邓小平理论，江泽民三个代表思想体系，胡锦涛社会和谐理论共同交织，比较引起争议的是：物权，债权，人权，行政权，公共利益该不该分大小和顺序，能不能受到法律同样的保护，资本是不是社会主义社会的万恶之源，人类有没有基本的生存权需要国家法律保护，从实践上讲：中国法律浩如烟海，居然没有一部是人人都认同而且确实得到实施的社会规范。其中一个县领导公开演讲说：什么事情都依法，就什么事情都办不成。不仅说出了基层领导对法律的无奈，更说明了一些领导对法律治国的理念缺乏了解。从时机上讲：我国在世界民族之林里的活动越来越多，因此我们的合作伙伴就会越来越多，所以，合作伙伴要求我们事前制定社会规则并与国际规则接轨的要求也是越来越多。《物权法》作为民事基本法律，已经到了非讨论非设立不可的境界。从社会资本布局看，我国的一些民营企业家已经基本完成初期的资本积累，正要步入发展时期。一些新权利分子的亲朋为了积累财富正在建造权利的寻租市场。一部分权利分子正在以国家财富的支配者或者真理的化身自居，或者指鹿为马，或者瞒天过海，纵横捭阖，予取予夺，在积累财富的同时也消费着党和政府在社会成员中的信誉。

　　我的这个报告正是在这样的基础上写出的。

　　一 《物权法(草案)》没有宪法依据

　　众所周知，物权在宪法中没有表述.也就是说，至今，<宪法>尚没有承认物权.我们的国家甚至没有将物权制度设立的意图包括物权的概念从立宪的层面上表述出来，就匆匆忙忙搞〈物权法(草案)〉，设立所谓的物权制度,其目的虽然有先设立物权制度,随后促进宪法修改的美好心愿,但从法学理论的层面上讲,明显是一种违宪行为.我国虽然没有违宪制裁制度，但违宪的法律草案，就不应该被放到人大代表的桌子上，因为我国人大会议在讨论法律草案的时候，从来没有邀请不同观点的人公开发表过自己的意见，因此，更多的人大代表作为非法律工作者不可能了解法律草案的全部内容和原则，更不可能了解立法的技术问题.

　　二　物权理论尚未建立自己完整的体系

　　就目前而言，我国法学家普遍认为物权有支配、排它、对世、绝对这四大基本特征。然而，这四大基本特征作为最基本的法律常识，可能至今尚没有被大多数社会成员包括大部分受过高等教育的人所了解，当然也包括绝大多数的人大代表。 如果物权的一般特征都不为世人所了解，那么，如果有人要把各种权利人为的划分为顺序进行分别保护，那么，物权在我国的保护待遇是什么，有没有理由。这不仅仅是说我国现在的所谓物权与所谓的公共利益根本无法抗衡，特别是城市房地产拆迁领域，尽管一些城市(以郑州为例)商品房价格早早就超过了3000元，但是，城市拆迁赔偿义务人对被拆迁户的赔偿每平方米不超过1500元，尽管被拆迁的房屋包含了比商品房更多的土地资源。因为许多人至今认为，为了所谓的公共利益，是可以牺牲个体利益包括物权利益的，本人认为这是以牺牲公众对政府、对法律信仰为代价的.所谓的公共利益，说的更白了，在许多方面，实际就是强权利益，因为弱者往往不能将自己的利益称为公共利益，而只有强权利益，才可以将自己的集团利益贴上公共利益的标签而予取予夺.

　　面对目前强权利益横行时期，我们不可能建立所谓的物权制度.因为物权利益的基本特征包括对世、排它和绝对,一个或一部分利益,如果是个体的,就不可能是集体的,更不可能是公共的,反过来说,如果是公共的,就不可能是个体的,他们利益冲突的更多时候,是应该保护作为弱者的个体而不是应该保护作为强者的公共利益，至少也应该同等对待。但是,现在更多的人认为,为了所谓的公共 利益是可以牺牲个体利益的,对这一点,我永远是不能认同的,我深信真正的法学家也不会认同.

　　另外,我们也必须关注的是:当我们的人权，生存权，话语权，健康权都不能得到基本保障的时候，我们何必去谈论所谓的物权。可以说，没有人权的基本保障，什么权利都是虚设的.只能愚弄社会舆论，浪费立法资源.

　　因此，我们可以说，在人权刚刚写入宪法，物权在宪法中找不到的时候，在人权尚且没有自己的定义，更不要说物权有自己理论体系的时候，要通过什么《物权法》，设立什么物权制度，明显是不合适的.

　　三、　我国的土地所有权制度不允许物权绝对化

　　由于我国刚刚从计划经济的躯壳中脱胎而出，计划经济时期的特征也就比较明显。比如土地的所有权制度：我国的<土地法>至今尚且不承认土地所有权私有.

　　那么，我们必须讨论的是，土地所有权是不是物权，以土地为载体的房产所有权是不是物权，如果是，这些权利能不能私有，如果不能私有，设立物权制度还有什么意义?我国的《物权法》是不是也要比照《土地法》的原则将房屋产权修改为房屋使用权，将房屋所有权证书改为房屋使用权证书，如果不改，将出现所有权附期限的问题，我们对这个问题是不是应该好好的讨论清楚，才可以设立所谓的物权制度.因为按照现在的法律概念,如果设立物权制度,就可能出现在某一个特殊的日子里(比如土地使用权到期的前一天),因为睡了一觉,物(比如房屋)尚且存在而物权灭失的问题,这显然是物权制度中关于所有权和物同时存在和灭失原则所不允许出现的现象.

　　本人可以负责的说，如果不能解决物权制度和我国现行法规的原则性矛盾，只能造成物权制度的混乱，也就是说只能给强权分子造成更多的愚弄百姓的机会，因为法律互相矛盾的时候，解释权将始终掌握在强权分子手中，那么，立法保护弱者的原始意图就不可能实现。因此，一部无法保护弱者的法最好还是不出台为好，因为我们的立法资源是有限的.

　　四　　目前债权问题混乱多多，不宜设立引起更多争议的物权制度

　　我们完全理解，作为法学家，在人治末期，是不敢讨论民法的，因为民法所解决的人权，物权，债权，(现在又多了一个知识产权)这三大问题一个都不可能被我国建国时一些出身贫穷的老同志所接受。由于他们受够了债权人的剥削，自己又往往是物权的零所有人，而且崇尚所谓的理想社会----共产主义，在这些老同志的思想领域里，这三大权利普遍被认为债权是黄世仁的，人权是资本主义的，而物权是资本家的。所以我国的民法草案虽然先后三次由王明，孙亚明，彭真三位法学家领衔研究并起草，但这三部草案都没有机会进入人大的殿堂，包括由时任人大委员长彭真领衔起草的民法草案(史称民三草)。

　　目前，我国关于黄世仁债权是不是应该受到保护的问题，虽然在法学领域已经基本完成了讨论过程，也有了一些基本的通则。但是，我国债权制度给社会带来的混乱可以说是不允许忽视的。

　　我们不用调查法院在毫无意义的拿着纳税人的钱制造了多少引起社会更加动荡的法律白条-----比如让一个将要被执行枪决的罪犯在没有被查明财产数额的情况下承诺受害人　多少多少万元的赔偿，

　　比如让一个根本找不到的被告向原告支付多少多少现金，

　　比如让一个一万元财产都没有被发现的企业或者个人支付8万元的赔偿，比如让一个权利至高无上的政府向一个农民支付根本无法执行的多少多少赔偿

　　这里还没有涉及有履行能力，而因为属于强权分子集团利益的一些无法执行的案件。

　　案例：河南省郑州市有一个二七区法院，在1993年执行一个建中街办事处所办企业的被执行案件中，当企业存在的时候，法院执行员一拖再拖，不予强制执行，在该企业不在又没有清算的时候，当事人要求法院按照最高院关于行政机关对开办的企业承担民事责任的批复追加办事处为被执行人的时候，法院个别权威法官竟可以公然声称办事处不是行政机关，一个简单的货款纠纷，十几年都无法执行，这还没有包括在该企业存在的时候，法院以该办事处管理其户籍为由不予执行的问题，没有包含被执行人也有承包人可以追加成为被执行人的问题，没有包含被执行人承包人的妻子曾经在电台法律热线中称其为了打官司，已经花掉了比债权数额更多钱的问题，还没有包括这个案件有多个代理人参与代理活动，都不能得到执行的问题.

　　还没有了解在一个省级法院承诺仅仅是领导接访，问题还不一定得到解决，就引来上万人排队的问题。而这些上访人的主要问题往往是债权问题。

　　所以，笔者认为，在债权问题没有得到基本解决的时候，千万不要再提出所谓的物权，那样只能给社会带来更多的混乱.如果笔者没有危言耸听，那么，有债权引起的问题，已经成为社会不和谐的主要因素，所谓的 三角债，所谓的工程款跳楼，所谓的暴力讨债，所谓的求助总理讨债，都是引发社会不和谐的重要因素。

　　五　　司法、监督、行政、立法四大体制亟待完善

　　在我国，别说弹劾国家主席，就是一个小小的法官正在接受当事人宴请的问题，就没有任何有效的可操作弹劾机制，更不要说法官或者政府官员指鹿为马，颠倒黑白的事情了。 我国的人大很少开会,即使开会，时间也是非常紧张的。本人认为,人大应该更关注各种监督体制的完善和改革问题,比如人大如何能成为真正的民意代表机构,如何成为真正的司法和行政监督机构.如何履行自己的立法职能，如何制定使社会和谐，发展，平等的法律。如果说我国的法律现状是：一些权利分子特别是一些地方政府机关为了自己的部门利益，操纵立法机关立法，设立部门的行政处罚权，搞得行政权与人权与物权与债权相对立，甚至将行政权凌驾于物权，债权和人权之上，使几乎所有的老百姓都处于违法待究之中，是社会不和谐的另外一大因素。因为这里有一个必须讨论的问题就是：物权，债权，人权，知识产权，行政权该不该作为社会基本权利，同等受到法律保护的 问题。

　　六　　意识形态理论尚且处于人治状态

　　打开我们的法学教科书，什么是物，什么是资本，似乎在法学界已经有了大家都能认同的观点。然而，这种观点是否为我国的意识形态领域里的专家所接受，就是一个值得商榷的问题了。比如资本是不是社会主义社会的保护对象，比如物权是姓资还是姓社，社会主义社会是否承认私有制，资本甚至还是不是万恶之源。我国的社会主义市场经济制度有那些内涵和外延。

　　我们是否应当承认，市场经济的基本概念是竞争,竞争的基本原则是机会均等.然而,在我国,很多领域包括行政管理体制根本无法引入竞争体制,如果政府要员不是依靠竞争取得了位置,那么,其他行业就不需要评论了.

　　人大目前最应该讨论的是政府如何引入竞争机制,如何接受公民监督的问题.本人认为应当重点研究赋予弱者基本权利的问题。如果一个市长需要山区里那个穷人的一张选票才能当选市长，这个市长到职后可能忽视那个山里穷人的问题吗。

　　如果我们的老人丧失劳动能力的时候不是首先依赖国家，而是法律要求他们依赖他们的子女，社会会公平和谐吗。穷人的 父母就应该饿死吗!

　　如果孩子因为父亲没有钱就不可能受到良好的教育，那么，这些孩子长大之后，会很好的融入社会吗，穷人的孩子就没有权利接受教育!

　　如果病人在无钱就医而得不到政府的关怀和基本的 救治，他们或者他们的子女以及亲朋好友会认同我们的政府吗?穷人有病就只能等死吗!

　　有一个政府领导人说的一 句话好极了，我们现在需要研究是：我们为什么要被社会公众所信赖，而成为他们的领导人。

　　也就是说我国现行的意识形态领域和社会实际是否已经有了距离，比如资本是不是资本主义社会的专属产物，资本能不能存在于社会主义社会中并且为社会主义社会的发展作出自己的贡献，如果我们承认这些 距离，我们应该怎么办，是修正意识形态领域里的理论，还是重新回到所谓的社会主义人治社会。

　　七　　设立物权制度势必会影响城市发展

　　由于我国现在的发展是建立在计划经济基础之上的,所以,我国城市的发展包括大型项目建设的实施都含有计划经济社会的特点,这无疑加速了我国城市以及大工业基地的发展。虽然城市发展伤害了一些人的个体利益,甚至极大的增加了社会痛苦指数。尽管我们承认我们行政的目的首先是为了社会和谐其次才是社会发展，但从整体上看,城市发展是近期的重要任务之一。因为国人穷怕了!如果我们现在设立物权制度,肯定会对城市发展造成比较大的 影响,因为如果没有暴利的吸引,闲散资金是不可能一起进入城市建设和开发领域的.而促使权利分子或投机分子形成资本积累的过程也无法尽快完成，因为本人的观点是：社会主义初级阶段，必须让权利分子以及投机分子尽快完成资本积累，他们才可能作为资本的代言人将资本写入宪法。社会成员才可能觉醒，才可能认识到立法的重要性，认识到体制改革的重要性。

　　八 《物权法(草案)》技术问题存在多多

　　如果说物权法没有一条是必须设立的，肯定有更多的人不以为然。但是，只要我们把《物权法(草案)》要解决的问题比照相关法律条款，我们就不难发现，即使《物权法》里没有这一条，解决这个问题的原则和途径仍然没有任何变化。因此，我们可以说：《 物权法》的许多条文是没有必要的，因为它不解决任何现行法律无法解决的空白问题，有的内容甚至是抄写其他法律的条文，有的不具备可操作性。有的语言内容不具备唯一性。有的条文所调整的内容已经超出了物权法调整的范围，甚至涉及其他法律明确调整的内容和原则。(如果有人想知道详细情况，可以给我打电话商榷)

　　综上所述，由于物权问题直接涉及我国的体制问题，涉及我国的宪法原则问题，涉及意识形态领域的理论问题，涉及社会和谐以及持续发展的问题，所以，建议《物权法(草案)》在讨论成熟之后，尤其在相关意识形态领域里的问题讨论清楚之后，在人权得到基本保障之后，在宪法以及其他生效法律允许物权制度设立的时候，同时考虑到债权问题基本得到解决的时候,再讨论<物权法(草案)>也不能算晚啊.

　　管中之见，谬误定然多多，望更多的法学家赐教.谢谢

　　李敬民 tel：13613822002 037165537202 电子文本：www.law168.net

　　此文件已经于2007年3月3日16点寄送全国人大常委会法工委民法室 北京人大法工委 河南省人大法工委

　　郑州大学民法研究室 第十届人大转广东省代表团 转河南省代表团 全国政协民法研究室 均为挂号信函