郑州市中原区石佛镇法律服务所李敬民关于代理荐国防

不服郑州市中级人民法院２００8郑民二终字第１１７０号

      民事调解书申请再审立案听证程序代理词

审判长；审判员：

　　　　　　　　我受当事人委托，郑州市中原区石佛镇法律服务所指派，作为荐国防

不服郑州市中级人民法院２００8郑民二终字第１１７０号民事调解书申请再审立案听证程序的代理人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第５８条第一项之规定，参与本案的立案听证活动，听证前，我查阅了本案卷宗，研究了我国的相关案例以及法规，根据刚才的庭审情况和我本人对目前我国法律法规的理解，发表代理意见如下、

　一　再审申请人与被申请人参与破产管理的郑州中原轮胎

　橡胶股份有限公司之间的权利义务关系明确　证据充分

　　　１９９４年１２月，再审申请人与郑州中原轮胎橡胶股份有限公司签订了劳动合同，该合同明确了双方的权利和义务，

１９９５年１月３０日，郑州中原轮胎橡胶股份有限公司以荐国防旷工为由作出了解除双方劳动关系的决定。

　　　２００７年５月１８日，郑州市中级人民法院以２００７郑民一终字第２２８号民事判决书判决撤销了该决定。该判决现在已经生效。

该判决撤消后，根据劳动部办公厅１９９７年１月３１日《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》第２条之规定，被申请人应该补发申请人工资。

根据《劳动监察条例》第２６条之规定，被申请人应该对申请人进行赔偿。

根据《劳动法》第７２条以及《社会保险费征缴条例》的规定，被申请人必须为申请人办理参加社会保险的手续，缴纳社会保险费。包括不仅限于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费等费用。

根据《住房公积金管理条例》第十八条规定：职工和单位住房公积金的缴存比例均不得低于职工上一年度月平均工资的5%；有条件的城市，可以适当提高缴存比例。具体缴存比例由住房公积金管理委员会拟订，经本级人民政府审核后，报省、自治区、直辖市人民政府批准。

第２０条规定：单位应当按时、足额缴存住房公积金，不得逾期缴存或者少缴。

      2005年3月31日，郑州市中级人民法院裁定被申请人破产。《国务院关于在若干市试行国有企业破产有关问题的通知》国发{1994}59号);1997年公布《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》(国发{1997}10号是兼并破产的国有企业职工领取一次性安置的政策依据。2003年劳动和社会保障部又颁布了《关于做好关闭破产国有企业职工安置方案审核工作的通知》（劳社部函[2003]35号）。因此，我们说被申请人应该当向申请人支付一次性安置费

　　　根据：最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第９０条规定的精神：　　　　被申请人应当支付申请人破产清算期间的生活费。生活费应该计算至本案终结之日。

　　根据《劳动合同法》第４６条第四项之规定：被申请人应当支付申请人经济补偿金。

　　　被申请人在撤销解除合同文件被生效判决撤销后不依法支付申请人的工资，根据劳动合同法第８５条规定，应该向申请人支付　赔偿金。比例是百分之五十到１００，责令被申请人承担支付责任主体是郑州市的劳动行政部门。

               二     本案程序合法与否存疑  

首先，管辖问题 模糊不清：《中华人民共和国破产法》 第十三条规定：　人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。 

　　　第四十八条规定：　债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。

　　　第二十一条规定：　人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。

　　　债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。

其次，二审法庭久调不结。《民事诉讼法》179条（修改前为159条）规定：人民法院审理对判决的案件，应当在第二审立案之日起3个月内审结。有特殊情况需要延长的，需要院长批准。但是，二审卷宗中没有院长批准的依据，而且即使院长批准，也不应该延长到2年之久。因为该案件再审申请人2008年2月27日上诉，2008年7月2日开庭，但是，其开庭后就是不制作判决书，直到再审申请人作出法外让步，其才在2010年2月21日出具调解书。

再次，二审合议庭以外成员随意插手案件的调解缺乏法律依据：《民事诉讼法》第169条规定：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。案件记录的主要调解人宋丁，李传伟虽然是中级人民法院的法官，但没有证据证明其属于合议庭成员。其多次主持并参与调解，法律依据尚待寻觅。

         三  本案的调解书是否符合公平原则存疑

   被申请人连支付工资、滞纳金的法定义务都不愿意履行，却同意对再审申请人支付生活困难补助费12万元。其支付的赔偿总额在数额不足再审申请人请求的三分之一。是否符合公平原则，有待未来法庭再审的时候裁判。

    四  本案调解书的内容是否属于再审申请人自愿存疑

    从时间看，二审法庭开庭后，没有依法在法律规定的期间内做出判决。再审申请人无法接受时间的煎熬。从数额上看与再审申请人请求在差距很大。从调解笔录再审申请人使用的语气看，再审申请人在发表是否同意对方意见时，使用了“现在生活很困难，出于无奈情况下，只好同意”的字样。其是否属于自愿明显存疑。调解书中载明再审申请人放弃的养老保险金、住房公积金均非再审申请人的个人民事权利，而是相关政府部门的法定权力。再审申请人即使想放弃，也是不能放弃的。其中社会保险金是郑州中院多年来司法实践中拒绝管辖的劳动争议纠纷。其中逾期支付工资赔偿金是再审申请人已经撤销上诉的内容。其中破产职工安置费是一审和二审都没有提起的。

           五  本案调解书的内容是否违法存疑

  被申请人自己承认，假定劳动关系是存在的，公积金、社会保险金是不能放弃的。可见，连被申请人的代理人也认为企业迫使劳动者放弃养老保险金缴纳的权力是法律所不允许的。其调解书的内容是否违法明显存疑。向

      六  二审是否多次违抗河南省高院的指导意见存疑

    本案二审开庭后，没有正当理由，久拖不判，本人作为代理人，就多次肯包括不仅限于高院院长张立勇在内的 有关领导反映过此问题。高院领导包括张立勇、梁向阳等多次协调并批示此案，但是，二审法庭是否执行存疑。

      七   郑州市中级人民法院的调解书依法应该撤销

《中华人民共和国民事诉讼法》第201条规定：当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。

 八  被申请人的答辩没有事实根据而且出现了逻辑思维错误

被申请人辩称：双方不存在劳动关系。这是错误在，因为他和生效判决相互矛盾，假定没有生效判决对被申请人解除劳动合同文件的撤消，本案再审申请人的部分请求就不可能在一审和仲裁程序中得到支持。

被申请人称：一审所以出现对再审申请人有利的结果，是因为再审申请人天天找庭长的结果。这是没有证据支持的。

被申请人为了规避合议庭以外的人干涉庭审活动的违法性，提出审判长王献斌、审判员周世江因病提出回避后，庭长宋丁和副庭长李传炜才介入案件调解的，这也是没有依据的。甚至不符合逻辑。因为假定其因病提出回避，可以另行组成合议庭。

　　被申请人以调解意见是市政府办公会议意见为由，说明调解意见是正确的，更是没有法律依据的，郑州市出现如此多的不和谐因素恰恰是和市政府的陌生法律行为分不开的。同时，被申请人也没有提交该意见是市政府办公会议意见的证据。

综上所述，郑州市中级人民法院做出的调解书程序合法与否存疑，是否公平，是否是当事人自愿，其内容是否违法也存疑，而且再审申请人和破产人的权利关系义务清楚，证据充分，郑州市中原区人民法院做出的判决并未发现明显错误，二审法院不考虑案件的基本事实，不考虑公平原则，不考虑程序依据，甚至不考虑仲裁和一审查明的事实，不考虑双方上诉的内容，不考虑人民法院的受案范围，随意做出违反当事人自愿原则，违反法律强制性规定的调解书，不仅侵害了再审申请人的合法权益，而且在社会上造成了恶劣的影响，亵渎了法律的尊严，为了维护再审申请人的合法权益，维护法律的尊严，建议再审立案听证法庭根据《中华人民共和国民事诉讼法》201条之规定，依法裁定:

1、撤消郑州市中级人民法院2008郑民二终字第1170号民事调解书

2、本案由河南省高级人民法院立案再审。

以上代理意见如无不妥，请再审立案听证合议庭予以采纳。

此致

河南省高级人民法院

同时感谢高院在百忙中组成五人骨干合议庭参与本案的听证活动。

感谢本案审判长王春娥（８７１６１６０９）、审判员魏超（８７１６１６１５）、薛玉清（８７１６１６０７）、王赛光（８７１６１６０２）、申希江（８７１６１６１４）、书记员李金溪的辛勤工作。

感谢被申请人代理人在本案中的辛勤工作。

感谢荐国防先生对本代理人的信任与证据支持。

    代理人：郑州市中原区石佛镇法律服务所李敬民

   电话：13592501591   67529860   工作QQ：81090758   

  地址：郑州市中原区桐柏北路九十号305工作室  电子文本位置：WWWW.LAW168.NET  法律文书  代理词 之中 

此件特别呈送：高级法院院长　　张立勇　　　立案二庭庭长　　　梁向阳