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undefined河南荟智源策律师事务所李明月 王胜利
关于王慧娟被公诉非法经营 贩卖淫秽物品罪辩护词
审判长：审判员：人民陪审员：
我们受被告人王慧娟直系亲属马洪波的委托，河南荟智源策律师事务所指派，作为本案被告人王慧娟的一审辩护人参与本案的诉讼活动，开庭前，我复制了卷宗，走访了新闻出版局有关专家，郑州市公安局法制室的专家，申请召开了我们河南荟智源律师事务所专题研讨会，查阅了我国的类似案例，认为被告人王慧娟实施非法经营出版物行为的事实清楚，证据充分，实施贩卖色情出版物行为的事实清楚，证据充分，我们认同公诉机关指控的部分事实。但是，为了弘扬我国的法治理念，使被告人承担的刑事责任能与其违法的事实和情节相适应，故根据我国的现行法律法规，发表辩护意见如下：
一 本案程序合法与否存疑
具体表现在如下几个 方面：
1、 郑州市公安局郑东第一分局是否对本案有管辖权存疑。
首先，郑州市公安局郑东第一分局管辖此案件没有法律依据。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第15条明确表述：刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。
综观本案，所有被指控的犯罪行为无一在郑州市公安局郑东第一分局管辖范围之内。
其次，郑州市公安局2012年5月2日制作的《指定管辖决定书》没有阐明其适用的法律法规。因为《公安机关办理刑事案件程序规定》第17条规定：对管辖不明的刑事案件可以由公安机关协商确定管辖。对管辖有争议或者情况特殊的案件，可以由公安 机关共同 的上级公安机关指定管辖。
从本案卷宗材料看，本案既未出现管辖争议，更没有出现郑州市公安局二七区公安机关不方便管辖之情景。
从立案时间看，郑州市公安局2012年5月2日指定郑州市公安局郑东第一分局管辖此案件，但郑州市公安局第一分局在没有接到指定管辖决定时的2012年4月8日就对本案进行了侦查和刑事拘留活动。其在2012年4月8日至5月2日之间取得的证据是否有效，请法庭在合议时予以认定。因为非法程序中取得的证据是否有效我们是必须关注的。 ……..
从指定管辖决定书的内容看，是要求郑州市公安局二七分局将与案件有关的证据材料移送郑州市郑东新区分局。但遗憾的是，卷宗材料并没有显示郑州市二七区公安分局曾经对本案进行过侦查和取证，当然，也无法看到郑州市二七区公安分局何时何地何人曾经对本案进行过立案和侦查活动。
再其次，郑州市公安局郑东第一分局异地对被告人王慧娟实施异地传唤，异地询问，异地拘留、异地逮捕，是否有法律依据存疑。
因为：《公安机关办理刑事案件程序规定》第313条规定：第三百一十三条 异地执行传唤、拘传，执行人员应当持《传唤通知书》、《拘传证》、办案协作函件和工作证件，与协作地县级以上公安机关联系。协作地公安机关应当协助将犯罪嫌疑人传唤、拘传到本市、县内的指定地点或者到犯罪嫌疑人的住处进行讯问。
第三百一十四条 异地执行拘留、逮捕的，执行人员应当持《拘留证》、《逮捕证》、办案协作函件和工作证件，与协作地县级以上公安机关联系，协作地公安机关应当派员协助执行。
如果我们假定郑州市公安局郑东第一分局将被告人王慧娟从二七区带到郑东新区的行为理解为传唤或者据传，则违反了上诉规定的第313条。
如果我们假定郑州市公安局郑东第一分局将被告人王慧娟从二七区带到郑东新区的行为理解为一定拘留，则违反了上述规定的第314条。因为我们在卷宗中始终 没有看到被告人所在地郑州市公安局二七分局曾经 有人参与协助郑州市公安局郑东第一分局执行传唤或者拘留行动。
因为我们至今也没有找到公安机关可以异地独立的将嫌疑人以传唤的名义而带到自己辖区的法律规定。
2、 郑州市人民检察院郑检刑指辖（2012）30号指定管辖决定书是否有法律依据存疑。
2012年6月18日，郑州市人民检察院制作了《郑检刑指辖（2012）30号指定管辖决定书》，但该决定书并没有引用法律依据。其法律依据是否存在，请法庭在合议时予以关注。
3、 郑州市高新技术开发区人民法院是否对本案由管辖权存疑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第24条规定：刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，如果由被告人居住地人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。
综观本案，三个被告人无一在郑州市高新技术开发区居住，公诉人指控的犯罪事实也无一在郑州市高新技术产业开发区法院管辖范围内实施，郑州市高新技术产业开发区人民法院是否可以管辖此案，明显存在着疑问。
4. 公安机关是否可以依法鉴定淫秽物品存疑
卷宗材料显示,2012年4月12日，郑州市公安局作出郑公鉴字（2012）004号《淫秽物品审查鉴定书》，该鉴定书的主要法律依据是《关于认定淫秽物品及色情出版物的暂行规定》，而该规定并没有规定什么是淫秽物品，更没有规定公安机关可以成为淫秽物品的鉴定主体。
根据《出版管理条例》第 条 规定 ，鉴定淫秽书刊的责任主体是新闻出版部门指定的三人以上有关专家。
5、公安机关在相关鉴定作出之前就对被告人王慧娟实施强制措施是否有程序依据存疑
2012年4月8日，河南省新闻出版局制作了豫新出鉴(2012)045 号《出版文物鉴定书》，
结论为与被告人王慧娟有关的19种书刊为期刊类非法出版物。
2012年4月8日，河南省新闻出版局制作了豫新出鉴(2012)046 号《出版文物鉴定书》，
结论为与被告人王慧娟有关的10种书刊为期刊类非法出版物。
2012年7月17日,河南省新闻出版局制作了豫新出鉴(2012)221号《出版文物鉴定书》，
结论为
届时，本案才出现第一份可以证明被告人销售书刊为非法出版物的有效证据，但是，郑州市公安局郑东第一分局在本案立案时即2012年4月8日并没有证据证明被告人王慧娟有非法经营行为 和贩卖淫秽物品行为时就开始了对被告人的拘留行动。而公诉机关也在 开始对被告人进行了批捕行为。。
因为
尤其值得注意的是：早在2012年侦查机关郑东新区公安分局扣押
6郑州市公安局郑东第一分局没有在拘留后的三日以内提请人民检察院审查批准。
2012年4月8日，郑州市公安局郑东第一分局对被告人王慧娟实施拘留。
2912年4月19日，郑州市公安局郑东第一分局对被告人王慧娟以《郑公郑东一刑提捕字（2012）0064号提请批准逮捕书》提请逮捕。违反了《刑事诉讼法》第69条第一款关于公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院批准，在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日的规定。
其以被告人王慧娟多次作案为由，适用《刑事诉讼法》第69条第二款关于“对于多次作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日”的规定，属于适用法律错误。因为卷宗材料没有显示王慧娟曾经多次作案。
二 是否有证据证明被告人王慧娟贩卖淫秽物品罪存疑
首先，王慧娟作为普通人，没有分辨淫秽物品和色情书刊的能力。
其次，我省唯一的认定淫秽书刊的权威部门-------河南省新闻出版局指定的鉴定人并未认定被告人王慧娟保存的332本是淫秽书刊，而仅仅认定为非法出版物。
再次，郑州市公安局作出的淫秽物品认定没有法律依据。其也没有证据证明其有资格进行淫秽物品鉴定，其进行鉴定也没有程序性依据。因为侦查机关如果对新闻出版局的鉴定结论不服，可以申请复议或者重新鉴定，而不能自行鉴定。其自行鉴定的结论也不能作为证据适用。
最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释第八条第（二）项规定：
：以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
卷宗材料显示：被告人王慧娟贩卖的淫秽物品（书刊）没有达到1000 册以上。能否构成该罪的要件，请一审法庭予以关注。
并未认定
根据《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第二条规定：，淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物：（1）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；（2）公然宣扬色情淫荡形象；（3）淫亵性地描述或者传授性技巧；（4）具本描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；（5）具体描写少年儿童的性行为；（6）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（7）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。《公安机关办理行政案件程序规定》第六十五条，为了查明案情，需要对行政案件中有争议的专门性技术问题进行鉴定的，公安机关应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行。
综观本案，公安机关为了使案件定性准确，委托了专业人士对本案涉案书籍是否属于淫秽书刊进行了鉴定，我们可以推定，一般的公安人员也是无法直接评定一种书刊是否有科学价值和艺术价值的。
既然公安机关的工作人员都无认定一本书是否有艺术和科学价值，那么，要求本案被告人有能力分辨一本宣扬淫秽行为的书籍是否有科学价值和艺术价值，是否太难以实现存疑，因为我们无法认定，被告人王慧娟的分辨能力就一定比包括公安人员的一般人士就高的很多。
因此，我们可以说，被告人王慧娟是没有能力分辨其书店内书籍是否属于淫秽书刊的，既然没有能力分辨，那么，控诉人指控其明知是否妥当，请法庭在合议时合理认定。
三 被告人王慧娟是否构成非法经营犯罪存疑
刑法第225条规定： 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第十一条规定：
违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第十二条个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：
（一）经营数额在五万元至十万元以上的；
（二）违法所得数额在二万元至三万元以上的；
（三）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的。
上述法律和司法解释明确表述：非法经营行为情节严重的才认为是犯罪。而情节严重的具体标准为：经营期刊五千本或者图书2000册以上。
而被告人王慧娟仅仅经营期刊数量不足5000本。
上述事实由河南省新闻出版局作出的鉴定结论在卷可查。
我们需要注意的是：河南省新闻出版局在其作出鉴定结论后，在没有任何人对该鉴定提出异议的情况下，又随意作出一份王慧娟经营的期刊属于书刊的结论，不仅没有法律依据，同时也没有程序性依据。其补充鉴定结论是否能够作为证据使用存疑。
从非法经营的主体看：经营者究竟是商场还是被告人王慧娟存疑。
因为有常识的人都知道：商场的经营者，如果自己没有办理营业执照，那么，真正的市场经营者往往是商场，而不是每一个柜台或者摊位。
刑法学理论常识同时也告诉我们：所谓的非法经营罪是从原《刑法》所规定的投机倒把罪中分离出来的一个独立的新罪名。
是指违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
1．非法经营罪侵犯的客体是国家对市场的正常管理和市场交易秩序。
为了维护市场秩序，发挥市场对经济活动的调节作用，国家法律、法规规定，对于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，必须经有关主管部门批准并发给经营许可证后方可经营，任何单位和个人不得擅自经营。非法经营行为违反国家对市场管理的上述制度，扰乱市场秩序。
本罪的犯罪对象是指未经许可经营的专营、专卖物品，或其他限制买卖的货物、物品、外汇和进出品许可证、进出口原产地证明，以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准文件
郑州市商场经营模式常识告诉我们，有的商场为了管理方便，要求每人都办理自己的营业执照，这样的营业执照告诉我们，每一个营业执照的持有人都是经营者，而有的商场仅仅办理一个营业执照，各个摊位并不办理营业执照。这样的经营模式显然是商场负责经营，无论其内部核算是承包还是各自为政，其经营主体只有一个，那就是商场。从这一点上讲，将被告人王慧娟列为非法经营罪的主体是否适格，请法庭在合议时予以认定。
因为常识告诉我们，非法经营即无照经营的认定机关首先是工商管理机关。其次，是相关主管机关。就本案而言，应该是新闻出版局认定。因为销售出版物需要新闻出版局颁发《出版物发行许可证>>,
从生活常识看：王慧娟是否有辨别非法出版物的能力存疑。
王慧娟作为一个普通的公民，无法辨别一般出版物和非法出版物的的区别。
四 公诉机关将被告人的一个行为认定两个罪名是否适当存疑
五 被告人王慧娟可以从轻处罚
从犯罪的情节看，属于罪与非罪之间，从犯罪的收益看，仅仅3000元，从被告人王慧娟归案后的态度看，能够如实供述自己的违法事实，而且对自己的违法行为有所忏悔，可以理解为从轻处罚的理由。
综上所述，尽管被告人非法经营书刊的行为存在，非法贩卖淫秽出版物的行为存在，但是，考虑到本案程序合法与否存疑，相关的侦查、公诉、审判机关是否对本案拥有管辖权存疑，被告人贩卖淫秽物品的数量和情节是否达到犯罪标准存疑，被告人非法经营出版物是否达到犯罪的标准存疑，被告人的 一个违法行为能否以两个罪名同时处罚问题存疑，被告人王慧娟有没有能力辨别非法出版物和一般出版物的问题存疑。恳请人民法院的一审法庭以事实为根据，以法律为准绳，查明真相，给予最轻微的刑事处罚。比如拘役。
以上辩护意见如无不妥，请一审法庭予以采纳。
此致
郑州市高新技术产业开发区人民法院
辩护人： 王胜利 李明月
河南荟智源策律师事务所
同时感谢审判长 审判员 书记员 的辛勤工作。
感谢公诉人黄尧为查明此案案情所做的努力。
感谢被告人 的辩护人 为查明本案事实所作出的努力。
感谢听众席上观众对本辩护人辩护意见的耐心听取。
感谢被告王慧娟及其家属对我们的信任与支持。
二零一二年十月 日第一次计划开庭未开庭
二零一二年十月28日 于郑州市高新技术产业开发区第 法庭第一次开庭时宣读。
二零一 年 月 日 点于郑州市高新技术产业开发区第 法庭第二次开庭 时宣读。
联系电话：18638569061 工作QQ:
联系地址：郑州市金水区金水路226号凯林国际B座802
网站站长评述： 该案件的辩护词可谓是字字珠玑。句句中的。是一篇绝妙的辩护词。法院所以判决被告人一年，其实是辩护与控诉的平衡结果。
李明月在百度回答精选
李明月伦买房：
（仅供参考）一个房子的好坏要从三个方面考虑。
一是看手续，手续是否齐全，即该房子是否拥有五证，第一是《国有土地使用证》，这是证明开发商已合法取得该土地的使用权，并缴纳了土地出让金；第二是《建设工程规划许可证》，这个证书证明该房屋的规划已取得规划部门的许可；第三是《建设用地规划许可证》，表明被允许在该土地上进行该项目的开发建设；第四就是《建设工程开工许可证》，允许该项目的工程进行施工建设；第五就是《预售（销售）许可证》，两书 《商品房使用说明书》 《商品房质量保证书》二是看质量 很多商品房证书齐全，但是，仍然无法排除是豆腐渣工程。怎么办，买房前请专业人士去现场勘验。就大体可以判断房屋的质量如何。一般是请建筑师看建筑工程留下的建筑材料，比如转头，比如水泥碎块，用小锤敲墙面听声音，检查水电气等附属设施，尤其是看电表的容量，电线的粗细，看房屋的布局，尤其是南北是否流通，阳光是否满照，（风水大师往往是内行），如果有死气角落，主人定会生病，也就是被风水大师所称的凶宅。看房屋间距，以郑州为例，一般说来，南面的楼房高度应该大于楼间距的1.3倍才符合最基本的规范。否则，为缺光之宅。本人给其定位是贫民之宅。因为这样的住宅在冬至是不能保证两小时光照的。也是违法规划之宅。看层高。一般不能少于2.9米。否则，感觉压抑。三是看环境 看气流，房屋所在小区是否位聚气之所，是否有闭塞之嫌。附近是否有污染源 比如工厂，垃圾站，高压线，铁路，公路，（有的风水先生认为，门窗直面朝大路者，为白丁之宅，需设立屏风才可以规避。其实是因为门窗朝大路没有隐私，不能聚气，难成大事）附近是否有水源，比如湖泊，比如河沟，池塘，风水先生认为，有水的的地方才可以聚财，其实是有水的地方才可以有利于人的健康。是否有草地，是否接地气，是否有学校，医院，商场，娱乐场所，附近是否有文化渊源。是否有好邻居。是所谓千金买屋，万金买邻。一个好的邻居甚至可以决定一个家族的兴衰。其实买房子是人生的大事情，有思想的人买房子往往聘请资深法律工作者作为自己的买房顾问。
河南荟智源策律师事务所李明月祝福所有的买房子的人可以心想事成，安居乐业。是所谓安居才可以乐意。
本人看房子收费5000元，须先期预约，只为有缘者建议。每个月仅看一房。
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